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EL TRIBUNAL SUPREMO DICTA LA TAN ESPERADA SENTENCIA SOBRE HIPOTECAS MULTIDIVISA

Por fin la tan esperada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo en materia de Hipoteca Multidivisa ha sido dictada el pasado 15 de noviembre de 2017.  Con ella finaliza el litigio iniciado por dos clientes de la antigua BARCLAYS BANK (hoy Caixabank) que demandaron ante los juzgados de Madrid la nulidad parcial del préstamo multidivisa. En primera instancia la demanda fue estimada, pero fue recurrida por la entidad ante la Audiencia Provincial de Madrid, la cual estimó el recurso de apelación y desestimó la demanda. Ante esta situación los clientes decidieron interponer recurso de casación y de infracción procesal ante el Tribunal Supremo. La sentencia dictada por nuestro Más Alto Tribunal estima el recurso de casación y confirmando la sentencia de primera instancia, declara que el efecto de la nulidad es que la cantidad adeudada por los demandantes debe ser el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y la subsistencia del préstamo hipotecario sin los contenidos declarados nulos.

Con esta sentencia,  el Tribunal Supremo adapta la doctrina de la Sala Primera a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 3 de diciembre 2015) que considera que  las operaciones de cambio de divisa, accesorias a un préstamo que  no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumentos financiero distinto del propio préstamo, sino única y exclusivamente una modalidad indisociable de ejecución de este. Así, se concluye que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

Este planteamiento supone un cambio de la Doctrina Jurisprudencial recogida en la STS de 30 de junio de 2015. No obstante lo anterior y aun no siendo un instrumento financiero sujeto a la normativa MiFID, no significa que este tipo de préstamos no sean un producto complejo y por tanto no excluye la sujeción de las entidades financieras a las obligaciones legales de información cuando el prestatario tenga la consideración de consumidor.

Por ello, se entiende que la entidad debió informar cumplidamente tanto en fase pre contractual como contractual de todos y cada uno de los riesgos asociados a este tipo de préstamos. Al contrario de lo mantenido por el banco, el Tribunal Supremo asegura que el clausulado multidivisa es una condición general de la contratación, prerredactada e impuesta a los prestatarios, que no fue de ningún modo negociada y declara  que se incumplió el control de transparencia que establece la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (artículos, 60, 80 y 82) y las exigencias de la Directiva 93/13 de Cláusulas Abusivas en Contratos Celebrados con Consumidores (en concreto el art 4). Así, a juicio del Supremo, el hecho de que se haya podido negociar la  cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo, el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento “divisa extranjera” no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, sobre todo, el modo en que operaba esa “divisa extranjera” en la vida del contrato.

Con esta Sentencia, el Tribunal Supremo aplica los criterios de la última Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc) y considera que un consumidor medio no era capaz de representarse mentalmente que el riesgo de tipo de cambio afectaba no sólo a la cuota mensual a abonar, sino también al capital prestado que está en continuo recalculo, lo que conlleva que pese al pago de las cuotas de amortización mensuales, el prestatario puede adeudar – como así ha sido en la mayor parte de los casos – más de lo que pidió prestado.

En el caso enjuiciado, los prestatarios al momento de suscribir el préstamo hipotecario desconocían la trascendencia económica que conllevaría concertar la hipoteca en yenes, aunque tuvieran la opción de elegir a principios de mes la divisa en la que pagarían, las cuotas resultantes les generaron unos altísimos gastos que no pudieron a afrontar. No solo las cuotas se incrementaron, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar aumentó en lugar de disminuir a medida que iban pagando las cuotas periódicas, lo que les resultó gravemente perjudicial cuando el banco ejercitó su facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo y exigir el capital pendiente de amortizar en un proceso de ejecución hipotecaria.

Todo ello, a pesar de que en la escritura se reflejaba expresamente que “…la parte prestataria asume, consciente y expresamente, todos los riesgos derivados de estar representado el préstamo en divisa, reconociendo haber recibido de Barclays Bank, S.A. la información necesaria para la evaluación por la prestataria de dichos riesgos, exonerando expresamente a Barclays Bank, S.A. de cualquier responsabilidad al respecto.”  El Supremo no da validez a esta asunción de riesgos por parte del cliente y exoneración de responsabilidad al Banco, pues la misma no excluye las responsabilidades de información precontractual de la entidad y principalmente porque son “…fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.”

Toda esta argumentación lleva al Tribunal Supremo a declarar como antes hiciera el Juzgado de Primera Instancia, la nulidad parcial del contrato y la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. La nulidad total del contrato de préstamo hipotecario supondría un serio perjuicio para los consumidores, que se verían obligados a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarles más que al Banco, que es quien predispone la cláusula. 

Mediante esta sentencia se impone a la entidad la sustitución de la cláusula nula por abusiva por un régimen contractual previsto en el propio contrato, que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros. Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor quien en caso de nulidad total del préstamo, se vería en la indeseable situación de devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, lo que iría en contra de la propia finalidad de la Directiva 93/13. Con esta última argumentación se viene a resolver las dudas en relación a la viabilidad de una nulidad parcial del contrato que se habían generado por la disparidad de criterios en este sentido en todo el territorio nacional.

Sin duda, esta sentencia es una gran noticia para los más de 70.000 afectados por este tipo de productos que hay en toda España y allana el camino para que estos puedan obtener sentencias favorables que supongan un gran desahogo en sus economías familiares.

Gregorio Gracia Winter

Abogado socio de TM92 ABOGADOS

 

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EL TJUE SE ADELANTA AL TS

Como ya anticipábamos ayer, el Tribunal Supremo (TS) se encuentra deliberando sobre un recurso de casación interpuesto por un cliente de CAIXABANK,S.A. (antes BARCLAYS BANK) que pretende la anulación del clausulado multidivisa de su préstamo hipotecario. También decíamos que la publicación de esta Sentencia podría retrasarse más de lo esperado.

No obstante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se ha adelantado y a través de una sentencia de 20 de septiembre de 2017 concluye que el banco, de modo previo a la contratación de una "hipoteca multidivisa" debe asegurarse de que el consumidor "esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas" del préstamo hipotecario en cuestión.

A tal fin, la entidad financiera debía de informar al consumidor de varios factores: (i) el riesgo de tipo de cambio derivado de que sus ingresos provienen de una moneda distinta de la divisa en la que se está endeudando, (ii)  las posibles variaciones de esos tipos de cambio y (iii) los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera. Y, como es lógico, aquí estarían incluidos "los efectos en las cuotas de las variaciones del tipo de cambio y de una apreciación del tipo de interés de la divisa del préstamo" . La realidad es que en la mayoría de los casos el déficit informativo y la falta de valoración del perfil del cliente son flagrantes.

La doctrina fijada a través de esta sentencia por el TJUE traslada a los tribunales nacionales el deber de examinar cada caso según estos criterios, teniendo en cuenta "la publicidad" que acompañaba al producto y "la información proporcionada por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo".

Aunque el caso se refiere a una ciudadana rumana que suscribió un préstamo hipotecario en francos suizos, los criterios fijados por el Tribunal son extensibles a toda la UE y en España existen más de 70.000 familias afectadas.

Sin duda una noticia inesperada pero aún mejor que la que esperábamos. Si quiere ampliar información y valorar la viabilidad de anular su opción multidivisa se pude poner en contacto con nosotros a través de nuestro formulario de contacto.

Puede acceder al texto íntegro de la STJUE de 20 de septiembre de 2017 clicando aquí.

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HIPOTECAS MULTIDIVISA ¿EXISTE REALMENTE DISPARIDAD DE CRITERIOS ENTRE EL TS Y EL TJUE?

Para mañana 20 de septiembre de 2017 está señalada la votación y fallo de un recurso de casación interpuesto por un cliente de CAIXABANK (antes BARCLAYS BANK) que demandó a su entidad con la intención de anular parcialmente su préstamo hipotecario, en lo relativo a su contenido multidivisa. Muchas familias, afectados y profesionales del Derecho estamos a la espera del dictado de esta Sentencia, porque suponemos que resolverá, si no todas, la gran mayoría de las dudas generadas por el “reguero” de sentencias que se han dictado en todo el territorio nacional en materia de las denominadas “hipotecas multidivisa”.

No obstante, aunque la votación y fallo está prevista para mañana, la realidad cierta es que al existir una cuestión prejudicial planteada, no estimamos que la sentencia se dicte en fechas próximas, por lo que las dudas seguirán sin resolverse de un modo definitivo. Al menos, de momento. Por suerte los Juzgados y Tribunales de este país, han ido resolviendo estas dudas, en unos sentidos u otros, aunque en mayor parte a favor de los clientes y en contra de los Bancos.

La principal duda que esperábamos se resolviera en esta sentencia del Tribunal Supremo era la generada por la disparidad de criterios entre nuestro (i) Más Alto Tribunal (TS) y (ii) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

(i) El primero, en STS de 30 de junio de 2015 expresaba que la hipoteca multidivisa es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley.

La consecuencia de ello es que la entidad prestamista estaba obligada a cumplirlos deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores.

(ii) En cambio, el segundo en STJUE de 3 de diciembre de 2015, aparentemente* no compartía tal razonamiento y consideraba que esta modalidad de préstamo hipotecario no es un instrumento financiero en los en los términos que expresan en los apartados 53, 55, 56, 57, 67, 72 y 75, a los que expresamente nos remitimos.

Y decimos *aparentemente, porque como acertadamente han ido resolviendo los órganos judiciales de este país, esa disparidad de criterios no es tal. Así, las soluciones jurisprudenciales a esta “disparidad” han sido varias y la mayoría de ellas en el sentido de entender que resulta de aplicación la normativa MiFID. Concretamente la SAP de Valladolid de 4 de mayo de 2017, viene a expresar que “…. esta aparente contradicción entre la sentencia de TJUE y el TS, ha de resolverse a favor del segundo pues el hecho de que el TJUE, como máximo intérprete de la Directiva, haya dicho que en ella no se incluyen las hipotecas multidivisas, esto es, en ese ámbito mínimo de la Directiva, no resulta incompatible con el hecho de que el TS, competente para interpretar la legislación española, si incluye la hipoteca multidivisa como un producto derivado, complejo en el ámbito de la LMV. Una Directiva comunitaria y la ley estatal que la transpone son instrumentos diferentes. La Ley estatal tiene que respetar el contenido mínimo de la Directiva, pero puede tener un ámbito de aplicación más amplio permitiendo la inclusión de otros instrumentos financieros que la Directiva no incluye”.

En la misma línea de entender de aplicación la normativa MiFID, nos encontramos sentencias que resuelven la controversia de un modo aún más claro y tajante. En ellas se determina sin ambages que el producto examinado en la Sentencia del TJUE de 3 de diciembre y el examinado en la Sentencia del TS de 30 de junio de 2015, no son lo mismo y se fundamenta del siguiente modo, citando por todas la SAP de Madrid de 7 de junio de 2017:

“En este sentido, deben distinguirse:

1.- En primer lugar, el denominado PRÉSTAMO EN DIVISA O MONEDA EXTRANJERA, que es aquel en el que el Banco prestamista y el cliente prestatario convienen un préstamo en divisa o moneda extranjera; de tal modo, que el Banco -previa compra de la divisa- entrega al cliente el capital prestado en la divisa o moneda extranjera estipulada, y el cliente se obliga, por su parte, a devolverlo, con sus correspondientes intereses, en la misma divisa o moneda extranjera estipulada -previa compra, por su parte, lógicamente, de la correspondiente divisa-; es decir, el préstamo se desenvuelve y se liquida en la divisa convenida. Este tipo de contrato, que es el que fue objeto de examen y análisis por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de diciembre de 2015, no supone nada más que un mero contrato de financiación, que no constituye un servicio o actividad de inversión -por lo que no le resulta de aplicación la Ley de Mercado de Valores-, ya que no tiene por objeto la venta de un activo financiero a un precio determinado en el momento de la celebración del contrato -el importe del préstamo se determina sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos- y la operación de futuro de venta de divisas -al determinarse los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de la divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad- tiene por objeto exclusivo la ejecución de las obligaciones esenciales del contrato de préstamo, es decir, el pago del capital y los vencimientos, no siendo por ello un instrumento financiero distinto del contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de su ejecución.

2.- En segundo lugar, el denominado PRÉSTAMO REFERENCIADO EN DIVISA O MONEDA EXTRANJERA, que es aquél en el que el Banco prestamista entrega el capital prestado referenciado a una moneda distinta al euro -divisa de referencia- y el prestatario se obliga a devolver dicho capital, con sus correspondientes intereses, en euros; de modo que las cuotas de amortización periódicas que ha de abonar el prestatario se corresponden con el contravalor que, en cada momento, tenga la divisa de referencia. Cuando la divisa de referencia es la elegida por el prestatario, entre varias posibles, es cuando, coloquialmente, se habla de PRÉSTAMO MULTIDIVISA. Es tipo de contrato, que es el que fue objeto de examen y análisis por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 , constituye, indudablemente, un instrumento financiero derivado, por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera; y, como instrumento financiero derivado relacionado con divisas está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores, de acuerdo con lo previsto en su artículo 2.2 de dicha ley, y tiene la consideración de instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el artículo 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores .”

Como se puede observar los argumentos son contundentes y la disparidad de criterios entre TS y TJUE resulta ficticia, aunque alguna sentencia aislada se haya empeñado en lo contrario. No obstante, esperamos de la próxima sentencia del TS que cuando llegue y al objeto de allanar el camino a los afectados, ponga fin a esta controversia y a otras tantas, como la caducidad de la acción de anulabilidad, actos confirmatorios, validez de la nulidad parcial, etc., que tanto se invocan por las entidades bancarias en su defensa. De momento, habrá que seguir estudiando aunque los afectados tienen motivos para el optimismo.

Gregorio Gracia Winter                                                                                                                                                   Abogado socio de TM92 ABOGADOS

 

RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS RESPECTO DE LAS ENTREGAS A CUENTA EFECTUADAS POR COMPRADOR DE VIVIENDA A PROMOTOR. DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

El devenir de la crisis económica, y el transcurso del tiempo desde su inicio, ha permitido que nuestros tribunales de justicia hayan ido puliendo y consolidando criterios en beneficio de los consumidores, y en particular, en el caso que hoy nos ocupa, en beneficio de los adquirentes de viviendas destinadas a viviendas o uso residencial, incluso de temporada, compradas sobre plano al promotor.

La cuestión es que muchas entidades que financiaban obra nueva a los promotores no cumplieron con la exigencia legal de velar por el cumplimiento de las garantías exigidas al promotor, y no verificaron, como debían, que éste contase con las garantías necesarias que permitieran al comprador recuperar las cantidades adelantadas en caso de que la promotora no pudiera entregar la vivienda en la fecha prevista. En muchos casos así fue, y los compradores vieron como las cantidades entregadas a cuenta se esfumaban sin recibir nunca el inmueble terminado, y tropezando luego con la insolvencia del promotor.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular en recientes sentencias en las que analiza con detalle la responsabilidad de la entidad de crédito que gestiona la cuenta corriente de la que es titular el promotor, y en la que se van a depositar esas cantidades por los compradores. El fallo de dichas sentencias, de fechas 21/12/2015, 09/03/2016, 17/03/2016 y 7 de julio de 2016 resuelve condenando a las entidades financieras prestamistas demandadas con fundamento en el artículo 2.1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

El referido precepto legal obligaba al banco o caja de ahorros, concedente del crédito o préstamo al promotor, a abrir una cuenta especial dónde los compradores realizaran los ingresos a cuenta, y a exigir la garantía de la devolución de los adelantos realizados por los compradores para el caso de que no pudiera entregarse la vivienda en la fecha prevista. En este sentido el TS ha sentado la referida doctrina en los siguientes términos:

«En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad». De facto, al analizar el referido artículo de la Ley 57/68, el TS considera que constituye una responsabilidad del Banco el exigir del promotor la oportuna garantía sobre los ingresos a cuenta, porque entiende que el banco supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta el precio de las viviendas de la promoción, y tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurre en la responsabilidad específica que establece el artículo 1-2 de la Ley 57/68. Junto a ello TS considera que esta fórmula “…supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir’”.

Resulta evidente que esta interpretación resulta tremendamente acertada porque refuerza la protección del comprador, que era la finalidad de la Ley, y extiende su aplicación (he aquí la novedad) a las entidades de crédito dónde la promotora abrió la cuenta corriente en la que se efectuaban los ingresos a cuenta del precio del inmueble comprado.

Si bien es cierto que la norma citada no se halla actualmente en vigor, también lo es que a partir del 1 de enero de 2016, las compraventas con percibo de cantidades a cuenta se rigen por la Disposición Adicional 1.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, modificada por la DF 3.ª de la Ley 20/2015. En cualquier caso entendemos que la solución debería ser la misma pues la nueva disposición establece la misma solución que la antigua.

Elena Álvarez Rodríguez
Abogado Socio de TM92 ABOGADOS