GIRO DE LA DOCTRINA DEL SUPREMO A FAVOR DE LOS CLIENTES. LOS BANCOS SON LOS OBLIGADOS AL PAGO DEL IMPUESTO Y NO LOS CLIENTES.

La Sala Tercera (Contencioso Administrativo) del Tribunal Supremo modifica su doctrina en relación al obligado al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) y determina que el sujeto pasivo del AJD es el Banco y no el cliente, como mantenía hasta ahora. Incluso anula un artículo del reglamento del impuesto (que establecía que el prestatario era el sujeto pasivo del mismo) por ser contrario a la ley. En concreto, se trata del artículo 68.2 de dicho reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo.

La Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo se apoyó en la anterior jurisprudencia de la Sala Tercera, ahora modificada, para dictar las SSTS de 15 de marzo de 2018 por medio de las cuales declaraba que el Banco no debía abonar el importe de AJD como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos.

Esta sentencia debería tener un efecto positivo en las reclamaciones de gastos hipotecarios de los clientes. Les mantendremos informados.

Si desean ver el contenido íntegro de la Sentencia, pueden hacerlo a través del siguiente link.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-establece-que-es-el-banco-y-no-el-cliente-quien-debe-pagar-el-impuesto-de-las-hipotecas

LA COMISIÓN EUROPEA SE PRONUNCIA EN RELACIÓN AL IRPH

LA COMISIÓN EUROPEA SE PRONUNCIA EN RELACIÓN AL IRPH

Hace unos meses conocimos que el TJUE no resolverá hasta dentro de dos años la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona relativa a las dudas planteadas por ese Juzgado en materia de interpretación de la Directiva 93/13 con respecto al control de transparencia del IRPH, el nivel de información del que dispuso el prestatario, así como de las eventuales consecuencias jurídicas en caso de declararla abusiva.

No obstante con fecha 17 de septiembre de 2018 se han publicado las conclusiones escritas de la Comisión Europea - previas al informe del Abogado General y a la Sentencia definitiva - que han supuesto una gran noticia para los afectados del IRPH. Aunque debe primar la prudencia, pues estas conclusiones NO SON VINCULANTES para el Tribunal, no podemos obviar que se trata de una gran paso en la defensa de los intereses de los consumidores.

Así, en las conclusiones presentadas por la Comisión Europea responde que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una cláusula como la controvertida en el asunto principal, que establece un tipo de interés variable basado en un índice que está regulado por disposiciones reglamentarias o administrativas, dado que dichas disposiciones no son imperativas sino que el tipo de interés variable y remuneratorio se incorpora al contrato de forma opcional por el profesional. .

En cuanto al resto de cuestiones, también responde favorablemente a los intereses de los consumidores. Así, según el parecer de la Comisión Europea el artículo 4 apartado 2, en relación con el artículo 5, ambos de la Directiva 93/13, no se oponen a que un órgano jurisdiccional nacional examine si las cláusulas incorporadas por un profesional en un contrato con consumidores, incluidas las que afectan al objeto principal del contrato, están redactadas de manera clara y comprensible, aunque el legislador no haya incorporado dicho precepto a su ordenamiento jurídico nacional, siempre y cuando, en este último caso, dicho examen abarque también la abusividad de dichas cláusulas, de conformidad con el artículo 3, apartado 1, de la Directiva.

El deber de transparencia consagrado en los precitados artículos de la Directiva 93/13 en relación con una cláusula esencial del contrato como es la cláusula controvertida, que fija el tipo de interés de un préstamo hipotecario con base en el índice IRPH-Cajas, comprende, en particular, la obligación para el profesional de explicar al consumidor, antes de la firma del contrato, cómo se configura el tipo de referencia, cuál ha sido la evolución de dicho tipo en el pasado así como su posible evolución futura, comparado con otros tipos empleados en el mercado.

Una práctica comercial consistente en omitir información sobre cómo se configura el tipo de referencia, cuál ha sido la evolución de dicho tipo en el pasado así como su posible evolución futura, comparado con otros tipos empleados en el mercado, puede ser calificada como engañosa en el sentido de lo previsto el artículo 7, apartado 1 de la Directiva 2005/29/CE, siempre que haga o pueda hacer tomar al consumidor una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.

Por su parte, corresponde al juez nacional comprobar si tal es el caso en el asunto principal. La comprobación del carácter desleal de una práctica comercial constituye un elemento entre otros en los que el juez nacional puede basar, conforme al apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 93/13, su apreciación del carácter abusivo de las cláusulas del contrato relativas al coste del crédito concedido al consumidor. Ahora bien, dicha comprobación no incide directamente en la apreciación, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, de la validez del contrato de crédito celebrado.

En último lugar, la Comisión Europea entiende en relación al efecto de una eventual nulidad por abusividad que el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación una cláusula contractual como la controvertida, caso de estimarla abusiva, manteniendo el resto del contrato si el mismo puede subsistir sin dicha cláusula. Corresponde en todo caso a dicho juez nacional valorar de forma objetiva y a la luz del Derecho nacional si el contrato en cuestión puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva.

En el caso de que el contrato no pueda subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva, si la nulidad del contrato en su conjunto es perjudicial para los intereses del consumidor, y si en el Derecho nacional aplicable no existe una disposición supletoria aplicable que pudiera permitir la subsistencia del contrato, el juez competente debe dar al consumidor la posibilidad de declarar su intención de que el contrato se mantenga. En ese caso, dicho juez dará un plazo razonable al profesional y al consumidor para que se pongan de acuerdo de buena fe sobre un índice sustitutivo, respetando el principio de transparencia, y con restitución, en su caso, de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula considerada nula.

Pues bien, existen motivos para la esperanza para todos los consumidores afectados por el IRPH, pero como yo anticipamos, estas conclusiones no son vinculantes para el TJUE, por lo que habrá que esperar a que este resuelva definitivamente en sentido contrario a lo manifestado por nuestro Tribunal Supremo en diciembre de 2017 para saber si existen posibilidades reales de anular estos índices de referencia.

II SESIONES INFORMATIVAS SOBRE CLÁUSULAS SUELO, GASTOS DE HIPOTECA Y COMISIONES DE APERTURA

II SESIONES INFORMATIVAS SOBRE CLÁUSULAS SUELO, GASTOS DE HIPOTECA Y COMISIONES DE APERTURA

Después del éxito de las I Sesiones Informativas organizadas en enero de 2017, TM92 ABOGADOS, Despacho Canario especializado en Derecho Bancario, con más de 25 años de experiencia, vuelve a organizar sesiones informativas previstas para los días 12 y 14 de junio de 2018 a las 18.00 horas, en las que informará, sin ningún compromiso, a todos aquellos particulares que deseen información sobre cláusulas en hipotecas consideradas abusivas (cláusulas suelo, de gastos, comisión de apertura, etc.).

En estas Sesiones Informativas, daremos respuesta a las preguntas más recurrentes que se nos plantean a diario en nuestro despacho, tales como, si se pueden reclamar los gastos hipotecarios y la comisión de apertura si ya se demandó por la cláusula suelo, si se puede reclamar con la hipoteca cancelada, si se puede recuperar lo pagado de más por cláusula suelo de la Hipoteca Joven, etc.

Si está interesado, puede confirmar su asistencia llamando al 928907294 o remitiendo email a info@tm92abogados.com.

PLAZAS LIMITADAS.

Para reclamar, confíe en la experiencia.

 

¿PUEDO RECLAMAR LA DEVOLUCIÓN DE LOS GASTOS HIPOTECARIOS O LA COMISIÓN DE APERTURA SI YA DEMANDÉ POR CLÁUSULA SUELO?

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¿PUEDO RECLAMAR LA DEVOLUCIÓN DE LOS GASTOS HIPOTECARIOS O LA COMISIÓN DE APERTURA SI YA DEMANDÉ POR CLÁUSULA SUELO?

¿Se puede reclamar la devolución de los gastos hipotecarios o la comisión de apertura si ya se demandó judicialmente por la cláusula suelo? La respuesta que da la más reciente jurisprudencia de este país apoyada en doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es SÍ.

La jurisprudencia menor de nuestro país se ha pronunciado en recientes resoluciones de manera reiterada y mayoritaria sobre la inexistencia de cosa juzgada, estableciendo que el hecho de haber interpuesto una demanda por cláusula suelo - o por otra cláusula considerada abusiva - no impide que posteriormente se interponga otra demanda reclamando la declaración de nulidad de cláusulas abusivas diferentes que no fueron objeto del litigio anterior. Todas estas sentencias coinciden en lo mismo, esto es, que el mero hecho de que exista identidad de partes y el pleito verse sobre el mismo préstamo no conlleva per sé la apreciación de cosa juzgada material que excluya la posibilidad de interponer un nuevo procedimiento en el que se dirima la nulidad o no de otras cláusulas insertas en el mismo contrato.

Según la doctrina científica y la jurisprudencia más consolidada, cuando se habla de cosa juzgada - ex. arts. 222 y 400 LEC - se distingue la misma en dos sentidos: como el especial estado jurídico en que se encuentran algunos asuntos o cuestiones por haber sido objeto de enjuiciamiento definitivo en un proceso (se dice de una resolución con fuerza o autoridad de cosa juzgada formal), o como los efectos de determinadas resoluciones judiciales consistentes en una precisa y determinada fuerza de vincular en otros procesos a cualesquiera órganos jurisdiccionales respecto del contenido de estas resoluciones (cosa juzgada material, con su efecto positivo-prejudicial o efecto negativo-excluyente), de tal suerte que son tres los fundamentos de la institución de la “cosa juzgada”:

1.º Evitar que en distintos procesos puedan recaer resoluciones contradictorias.

2.º Que el demandado no pueda ser nuevamente enjuiciado de algo de lo que ya fue en su momento (non bis in idem).

3.º Preservar la seguridad jurídica, otorgando confianza a las partes evitando que se prolonguen indefinidamente las controversias, generándose sucesivas resoluciones sobre la misma Litis.

Así, para que se pueda apreciar la cosa juzgada y con ello sus efectos positivo y negativo, es necesario que entre el primer y el segundo proceso concurran las llamadas tres identidades, esto es, identidad de partes, de objeto y de lo pedido.

Por ello en casos en que un cliente demandó inicialmente la nulidad de una cláusula – por ejemplo, la “cláusula suelo” – nada le impide que pueda iniciar otro procedimiento para instar la declaración de nulidad de otras cláusulas – como por ejemplo, la de gastos y/o de comisión de apertura - , pues no puede entenderse que exista identidad de lo pedido en ambos procesos, aunque obviamente están relacionados entre sí, por existir identidad de partes y referirse a la misma relación negocial.

Y la base de esta afirmación la encontramos  en la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al señalar, en su reciente Sentencia de 26 de enero de 2017 y que resumimos en los siguientes puntos:

1.º Que procede recordar la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada. Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos.

2.º Que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13, salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público.

3.º Que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la que resulta del art. 207 LEC, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada, extremo este que incumbe verificar al órgano jurisdiccional.

4.º Ahora bien, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el art. 7, apdo. 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la Sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11, apdo. 60).

Por su claridad citamos la Sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 10 de Bilbao de 5 de abril de 2017 que aborda esta cuestión y toma en consideración una anterior Sentencia de la AP de Cádiz, Sección 8.ª de 26 de septiembre de 2016 - que sí apreciaba la concurrencia de cosa juzgada -, para llegar sin embargo la conclusión contraria, apoyándose en la citada Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 :

"Sin embargo, tenemos que tener en cuenta que, con posterioridad a estas resoluciones, se ha dictado por el TJUE la sentencia de 26 de enero de 2017, en la que se afirma: La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.

Teniendo en cuenta esta doctrina del TJUE, y dado que en el anterior procedimiento judicial no se examinó el eventual carácter abusivo de la cláusula de repercusión de gastos e intereses moratorios, no cabe apreciar ahora cosa juzgada ni preclusión del artículo 400 de la LEC. Y máxime teniendo en cuenta que la pretensión que ahora se ejercita, si bien pudo plantearse en el procedimiento previo, es distinta de la que fue objeto del anterior proceso".

En línea con lo anterior, manteniendo la inexistencia de cosa juzgada y permitiendo la interposición de demandas de cláusulas abusivas no tratadas en pleitos anteriores se han pronunciado, entre otras, la Sentencia de la AP Cáceres, de 17 de enero de 2018, Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 27 de enero de 2017, Sentencia de la AP Palencia de 15 y 17 de noviembre de 2016, la Sentencia de la AP Baleares de 9 de febrero de 2017 y la Sentencia AP Vizcaya de 22 de noviembre de 2017, entre otras.

En conclusión y según los argumentos esgrimidos por las resoluciones anteriormente citadas, en supuestos en los que un cliente haya demandado y obtenido sentencia, por ejemplo, de nulidad de cláusula suelo, nada le impide que pueda reclamar la devolución de sus gastos hipotecarios o de la comisión de apertura. 

No obstante, ninguna reclamación judicial está exenta de riesgo y cada caso debe ser examinado particularmente para valorar si le resultan de aplicación los anteriores argumentos jurisprudenciales.

Puede ponerse en contacto con nosotros clicando aquí.

TM92 ABOGADOS


 

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SAP DE LAS PALMAS DE 20 DE ABRIL 2018 SOBRE NULIDAD DE COMISIÓN DE APERTURA

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SAP DE LAS PALMAS DE 20 DE ABRIL 2018 SOBRE NULIDAD DE COMISIÓN DE APERTURA

Con fecha 20 de abril de 2018 la AP de Las Palmas ha dictado Sentencia por medio de la cual resuelve un recurso de apelación interpuesto por un consumidor hipotecario contra una Sentencia de primera instancia que, entre otros pronunciamientos, desestimaba la nulidad de la comisión de apertura del préstamo que ascendía a 1.189,26 €.

Así, esta sentencia acoge la pretensión de nulidad de la cláusula que imponía la comisión de apertura por considerar que no se corresponde con ningún servicio efectivamente prestado por la entidad, la cual, para justificar la procedencia de dicha comisión alegó que “(…) el banco debe solicitar a la Central de Riesgos del Banco de España (CIRBE) los datos de solicitantes y avalistas, y analizar y estudiar esos datos, al igual que ocurre con los ficheros de insolvencia patrimonial, tiene que solicitar y revisar la documentación que acredita la capacidad económica de los solicitantes y de los avalistas, solicita tasación del inmueble o inmuebles a hipotecar, la oficina bancaria tiene que elaborar y someter a aprobación del comité de riesgos de la entidad la propuesta de riesgos, finalmente, debe redactar el contrato y contacta con la notaría para la formalización de la operación. (…)”.

Pues bien, a juicio de la Audiencia Provincial de Las Palmas, todo lo anterior no justifica el cobro de dicha comisión, pues la recepción de la solicitud de préstamo y todo el estudio previa para valorar la concesión del mismo, de  por sí, no proporcionan ningún servicio al cliente y por esa razón no cabe su retribución.

Entiende la Audiencia Provincial de Las Palmas que toda esa actividad es inherente a al negocio bancario y que no deben sufragarse a costa de los prestatarios.

Por tanto entendida dicha comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, no acierta nuestra Audiencia Provincial a comprender qué servicios se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.

Si entendemos dicha comisión como gasto (estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), expresa la AP de Las Palmas que se hace igualmente difícil comprender “…por qué razón lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio)”.

En esta sentencia la AP de Las Palmas hace suyo el criterio sentado por las SSAP de Asturias de las que cita por todas las de las secciones 1ª y 7ª e 2 de febrero de 2018.

Si quiere ampliar información y está interesado en reclamar, puede ponerse en contacto con nosotros.

TM92 ABOGADOS.

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COMENTARIOS A LAS SSTS DE 15 DE MARZO DE 2018 Y DE LA SAP DE LAS PALMAS DE 3 DE ABRIL DE 2018 SOBRE NULIDAD DE CLÁUSULA DE GASTOS

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COMENTARIOS A LAS SSTS DE 15 DE MARZO DE 2018 Y DE LA SAP DE LAS PALMAS DE 3 DE ABRIL DE 2018 SOBRE NULIDAD DE CLÁUSULA DE GASTOS

El pasado 15 de marzo de 2018 el Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, ha dictado dos sentencias – la nº 147/2018 y la nº 148/2018 – de las que ha sido ponente el Excmo. Sr. Don Pedro José Vela Torres y que han resuelto sobre cláusulas que imponían todos los gastos por tributación del préstamo hipotecario al prestatario sin discriminación alguna, en el sentido de considerarlas nulas por abusivas.

Razona el Pleno del Tribunal Supremo que la entidad bancaria no puede quedar siempre y, en todo caso, al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación hipotecaria mercantil y en lo que al impuesto sobre actos jurídicos documentados se refiere, deberá asumir el coste de la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que “… una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU”, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda. ..."

Sin embargo el Tribunal Supremo entiende que según la normativa del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y la interpretación que de ella hace la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, tanto en préstamos como créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales es el prestatario, esto es, el consumidor o cliente.

De este modo, nuestro Más Alto Tribunal finaliza con la controversia existente entre los Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales de este país después de la STS de 23 de diciembre de 2015 que de manera pionera decretó la nulidad de las cláusulas de imputación de gastos. Y lo hace haciendo suya la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo que ya en interpretación de los arts. 8 y 15 de la LITAJD ha tenido la oportunidad de resolver que,”…tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD…”

No obstante, dentro del  impuesto sobre actos jurídicos documentados, tal y como expresa el Tribunal Supremo se prevén dos modalidades:

i)     Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, del que será sujeto pasivo el prestatario (formalizado a través del Modelo 600) y por indicación expresa del artículo 68 del Reglamento del ITPAJD.

ii)   Y un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas.

 En lo que se refiere al timbre de la matriz, corresponde su abono al prestatario, salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales.  Añade el TS que atendiendo a que (i)  el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, sin aclarar si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y que (ii) el préstamo hipotecario es una realidad única e inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor o prestatario -por la obtención del préstamo- como el Banco o prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de este derecho de cuota fija del impuesto.

Por su parte, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento. Cómo es lógico esto traerá problemas en el aspecto probatorio, pues difícilmente se podrá acreditar quién solicita las mismas y solo es indiscutido el hecho de que la primera copia la solicita la entidad bancaria por su carácter de título ejecutivo – ex art. 517.2.4º LEC- . Por regla general y acudiendo a las máximas de la experiencia, la realidad cierta es que el consumidor sólo solicita una copia y en algunos casos, ninguna, pues para lo que a él le interesa le vale incluso una mera fotocopia de la primera copia del Banco.

En relación a los gastos de cancelación de las hipotecas, resuelve el Tribunal Supremo de un modo muy lacónico y remitiéndose a lo establecido en el art. 45 B.18 LITPAJD que declara exentas las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase en cuanto al gravamen gradual de la modalidad "Actos Jurídicos Documentados", que grava los documentos notariales.

Por último, el Tribunal Supremo zanja una cuestión que también ha suscitado muchísima controversia en los Juzgados de toda España y es la referida a la nulidad por abusiva de la cláusula y sus efectos. Así, a juicio del Supremo la nulidad de la cláusula es total, y no solo parcial, por más que no se reconozca la restitución de todos los gastos asumidos por el prestatario. Esta cuestión que pudiera resultar baladí, no lo es, pues tiene incidencia directa en la consideración de estimación total o parcial de las demandas y las condenas en costas a las entidades bancarias. A nuestro juicio este pronunciamiento también tiene incidencia directa en la determinación de la cuantía de la demanda, pues de este modo y haciendo nuestro el criterio del Tribunal Supremo, las cuantías no serían determinables, por lo que los procedimiento ordinarios deberán ser tramitados como de cuantía indeterminada por ser la acción de nulidad imposible de cuantificar.

En definitiva, se confirma lo que este despacho ha venido manteniendo desde un inicio. A efectos procesales, una cosa es la nulidad por abusividad de una cláusula, acción sin cuantía indeterminable conforme a las reglas reguladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y otra bien distinta sus efectos, que vienen determinados por la Ley, que sí que son cuantificables y que no requieren de un ejercicio autónomo de acción reclamación de cantidad.

En este mismo sentido la Audiencia Provincial de Las Palmas, con fecha 3 de abril de 2018, ha dictado una Sentencia de la que ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Juan José Cobo Plana en la que aplicando la anterior doctrina resuelve sobre la nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos.

Con la intención de no resultar reiterativos obviaremos lo resuelto en esta Sentencia en materia del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, Gastos Registrales y Notariales pues, cómo es lógico, acoge los pronunciamientos de las dos Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018

En cambio sí que debemos llamar la atención en cuanto a lo resuelto en materia de (i) Gastos de Gestoría y Tasación, (ii) Gastos de cancelación de hipoteca anterior y (iii) efectos de la declaración de nulidad por abusividad.

Por razones de mejor entendimiento de lo resuelto por nuestra Audiencia Provincial y por guardar estrecha relación con lo resuelto por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 15 de marzo de 2018, comenzaremos analizando lo resuelto en materia de los efectos de la declaración de nulidad por abusividad. Tal y como adelantamos en párrafos anteriores, esta cuestión no es baladí y tiene una incidencia más que notable en materia procesal, tanto en lo relativo a la determinación de la cuantía del procedimiento ordinario, como en lo relativo a la imposición de costas.

Tanto es así, que esta cuestión es resuelta en el Fundamento de Derecho séptimo reservado a “Costas y depósito” y dice literalmente: “….Cierto es que las consecuencias derivadas de la nulidad no son todas las pedidas, pero eso es una pretensión secundaria respecto de la anterior, y que ni siquiera está sometida a la petición de parte…”. Prosigue la Sentencia haciéndose eco de lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 que dice: “…esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente impongan al banco demandado…. 2ª) si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva… En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecario sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas…”.

Pues bien, este pronunciamiento es de especial interés para los consumidores y viene a ratificar lo resuelto por el Tribunal Supremo en relación con los efectos de la declaración de nulidad por abusividad, esto es, la acción de nulidad tiene unos efectos determinados por la Ley e independientemente de que se acuerde la devolución de todos o parte de los gastos, debe existir condena en costas, pues la devolución de los gastos asumidos es el efecto de la declaración de nulidad, tanto es así, que ni siquiera requieren que sean pedidos por la parte que insta la nulidad para que el Juez acuerde su reintegro al consumidor.

Por razones de coherencia procesal, esto determina que la cuantía de este tipo de procedimientos ordinarios en los que se insta la declaración de nulidad por abusividad sean tramitados como de cuantía indeterminada, pues la restitución de los gastos asumidos constituye el efecto propio de la declaración de nulidad y no requiere para su devolución del ejercicio de una acción autónoma de reclamación de cantidad o de restitución.

Lo anterior afecta también a los plazos de caducidad y prescripción de este tipo de acciones, pues como es sabido, el Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en reiteradas Sentencias cuando literalmente ha expresado que “…las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad” (STS 21 de enero de 2000). Así, si la acción de nulidad radical es imprescriptible, sus efectos deben correr la misma suerte, aunque exista un sector de la doctrina que mantenga lo contrario y siga entendiendo que la restitución es una acción autónoma sometida a plazos de caducidad o prescripción o basándose en jurisprudencia vetusta del Tribunal Supremo, incluso anterior a la entrada de  España en la Unión Europea.

Sentado lo anterior, finalizamos este comentario con lo resuelto en la SAP de Las Palmas de 3 de abril de 2018 en relación con los Gastos de Gestoría y Tasación y los Gastos de Cancelación de Hipoteca Anterior.

 En cuanto los primeros (Gestoría y Tasación) la Audiencia Provincial considera abusiva su imposición al consumidor al amparo de lo dispuestos en el artículo 89.4 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por entenderlos como unos servicios complementarios o accesorios no solicitados.

En concreto, en lo que a los Gastos de Gestoría entiende que la intervención “…facilita el negocio del Banco, especialmente en cuanto a la presentación de los documentos en el Registro de la Propiedad…” por lo que “…No constando que el Cliente solicitase ese servicio complementario, ni tuviera posibilidad de elegir a otro profesional… procede la íntegra devolución de esos importes.

En lo que a los Gastos de Tasación se aplica el mismo razonamiento pues “… es un gasto accesorio de la constitución del derecho de hipoteca, cuyo máximo interesado es el Banco.” por lo que “…No habiéndose demostrado que fue el cliente quien eligió la empresa tasadora o aportó una tasación emitida anteriormente por su cuenta procede también la devolución”.

Por último, en lo que a los Gastos de Cancelación de Hipoteca Anterior se refiere, entiende la AP de Las Palmas en su Sentencia de 3 de abril de 2018 que su reclamación no puede ser atendida por los siguientes motivos:

1)    No son gastos derivados de la constitución de la nueva hipoteca, por más que sea necesario cancelar la anterior para la constitución de la nueva hipoteca, por lo que los mismos no derivan de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se pretende.

 2)    En todo caso, la imposición de los gastos de cancelación de la hipoteca anterior se realizó en virtud de una cláusula de un contrato anterior suscrito con otra entidad bancaria que no ha sido parte en ese pleito.

 A juicio de este despacho con estas Sentencias se han ido despejando algunas dudas y resolviendo algunas controversias, pero otras han quedado sujetas a interpretación por lo que habrá que seguir atentos a la evolución de la jurisprudencia sobre estos particulares que tanta litigiosidad está produciendo.

Elena Álvarez Rodríguez y Gregorio Gracia Winter

Abogados socios de TM92 ABOGADOS

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EL TRIBUNAL SUPREMO DICTA LA TAN ESPERADA SENTENCIA SOBRE HIPOTECAS MULTIDIVISA

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EL TRIBUNAL SUPREMO DICTA LA TAN ESPERADA SENTENCIA SOBRE HIPOTECAS MULTIDIVISA

Por fin la tan esperada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo en materia de Hipoteca Multidivisa ha sido dictada el pasado 15 de noviembre de 2017.  Con ella finaliza el litigio iniciado por dos clientes de la antigua BARCLAYS BANK (hoy Caixabank) que demandaron ante los juzgados de Madrid la nulidad parcial del préstamo multidivisa. En primera instancia la demanda fue estimada, pero fue recurrida por la entidad ante la Audiencia Provincial de Madrid, la cual estimó el recurso de apelación y desestimó la demanda. Ante esta situación los clientes decidieron interponer recurso de casación y de infracción procesal ante el Tribunal Supremo. La sentencia dictada por nuestro Más Alto Tribunal estima el recurso de casación y confirmando la sentencia de primera instancia, declara que el efecto de la nulidad es que la cantidad adeudada por los demandantes debe ser el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y la subsistencia del préstamo hipotecario sin los contenidos declarados nulos.

Con esta sentencia,  el Tribunal Supremo adapta la doctrina de la Sala Primera a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 3 de diciembre 2015) que considera que  las operaciones de cambio de divisa, accesorias a un préstamo que  no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumentos financiero distinto del propio préstamo, sino única y exclusivamente una modalidad indisociable de ejecución de este. Así, se concluye que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

Este planteamiento supone un cambio de la Doctrina Jurisprudencial recogida en la STS de 30 de junio de 2015. No obstante lo anterior y aun no siendo un instrumento financiero sujeto a la normativa MiFID, no significa que este tipo de préstamos no sean un producto complejo y por tanto no excluye la sujeción de las entidades financieras a las obligaciones legales de información cuando el prestatario tenga la consideración de consumidor.

Por ello, se entiende que la entidad debió informar cumplidamente tanto en fase pre contractual como contractual de todos y cada uno de los riesgos asociados a este tipo de préstamos. Al contrario de lo mantenido por el banco, el Tribunal Supremo asegura que el clausulado multidivisa es una condición general de la contratación, prerredactada e impuesta a los prestatarios, que no fue de ningún modo negociada y declara  que se incumplió el control de transparencia que establece la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (artículos, 60, 80 y 82) y las exigencias de la Directiva 93/13 de Cláusulas Abusivas en Contratos Celebrados con Consumidores (en concreto el art 4). Así, a juicio del Supremo, el hecho de que se haya podido negociar la  cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo, el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento “divisa extranjera” no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, sobre todo, el modo en que operaba esa “divisa extranjera” en la vida del contrato.

Con esta Sentencia, el Tribunal Supremo aplica los criterios de la última Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc) y considera que un consumidor medio no era capaz de representarse mentalmente que el riesgo de tipo de cambio afectaba no sólo a la cuota mensual a abonar, sino también al capital prestado que está en continuo recalculo, lo que conlleva que pese al pago de las cuotas de amortización mensuales, el prestatario puede adeudar – como así ha sido en la mayor parte de los casos – más de lo que pidió prestado.

En el caso enjuiciado, los prestatarios al momento de suscribir el préstamo hipotecario desconocían la trascendencia económica que conllevaría concertar la hipoteca en yenes, aunque tuvieran la opción de elegir a principios de mes la divisa en la que pagarían, las cuotas resultantes les generaron unos altísimos gastos que no pudieron a afrontar. No solo las cuotas se incrementaron, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar aumentó en lugar de disminuir a medida que iban pagando las cuotas periódicas, lo que les resultó gravemente perjudicial cuando el banco ejercitó su facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo y exigir el capital pendiente de amortizar en un proceso de ejecución hipotecaria.

Todo ello, a pesar de que en la escritura se reflejaba expresamente que “…la parte prestataria asume, consciente y expresamente, todos los riesgos derivados de estar representado el préstamo en divisa, reconociendo haber recibido de Barclays Bank, S.A. la información necesaria para la evaluación por la prestataria de dichos riesgos, exonerando expresamente a Barclays Bank, S.A. de cualquier responsabilidad al respecto.”  El Supremo no da validez a esta asunción de riesgos por parte del cliente y exoneración de responsabilidad al Banco, pues la misma no excluye las responsabilidades de información precontractual de la entidad y principalmente porque son “…fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.”

Toda esta argumentación lleva al Tribunal Supremo a declarar como antes hiciera el Juzgado de Primera Instancia, la nulidad parcial del contrato y la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. La nulidad total del contrato de préstamo hipotecario supondría un serio perjuicio para los consumidores, que se verían obligados a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarles más que al Banco, que es quien predispone la cláusula. 

Mediante esta sentencia se impone a la entidad la sustitución de la cláusula nula por abusiva por un régimen contractual previsto en el propio contrato, que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros. Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor quien en caso de nulidad total del préstamo, se vería en la indeseable situación de devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, lo que iría en contra de la propia finalidad de la Directiva 93/13. Con esta última argumentación se viene a resolver las dudas en relación a la viabilidad de una nulidad parcial del contrato que se habían generado por la disparidad de criterios en este sentido en todo el territorio nacional.

Sin duda, esta sentencia es una gran noticia para los más de 70.000 afectados por este tipo de productos que hay en toda España y allana el camino para que estos puedan obtener sentencias favorables que supongan un gran desahogo en sus economías familiares.

Gregorio Gracia Winter

Abogado socio de TM92 ABOGADOS

 

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EL TJUE SE ADELANTA AL TS

Como ya anticipábamos ayer, el Tribunal Supremo (TS) se encuentra deliberando sobre un recurso de casación interpuesto por un cliente de CAIXABANK,S.A. (antes BARCLAYS BANK) que pretende la anulación del clausulado multidivisa de su préstamo hipotecario. También decíamos que la publicación de esta Sentencia podría retrasarse más de lo esperado.

No obstante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se ha adelantado y a través de una sentencia de 20 de septiembre de 2017 concluye que el banco, de modo previo a la contratación de una "hipoteca multidivisa" debe asegurarse de que el consumidor "esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas" del préstamo hipotecario en cuestión.

A tal fin, la entidad financiera debía de informar al consumidor de varios factores: (i) el riesgo de tipo de cambio derivado de que sus ingresos provienen de una moneda distinta de la divisa en la que se está endeudando, (ii)  las posibles variaciones de esos tipos de cambio y (iii) los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera. Y, como es lógico, aquí estarían incluidos "los efectos en las cuotas de las variaciones del tipo de cambio y de una apreciación del tipo de interés de la divisa del préstamo" . La realidad es que en la mayoría de los casos el déficit informativo y la falta de valoración del perfil del cliente son flagrantes.

La doctrina fijada a través de esta sentencia por el TJUE traslada a los tribunales nacionales el deber de examinar cada caso según estos criterios, teniendo en cuenta "la publicidad" que acompañaba al producto y "la información proporcionada por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo".

Aunque el caso se refiere a una ciudadana rumana que suscribió un préstamo hipotecario en francos suizos, los criterios fijados por el Tribunal son extensibles a toda la UE y en España existen más de 70.000 familias afectadas.

Sin duda una noticia inesperada pero aún mejor que la que esperábamos. Si quiere ampliar información y valorar la viabilidad de anular su opción multidivisa se pude poner en contacto con nosotros a través de nuestro formulario de contacto.

Puede acceder al texto íntegro de la STJUE de 20 de septiembre de 2017 clicando aquí.

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HIPOTECAS MULTIDIVISA ¿EXISTE REALMENTE DISPARIDAD DE CRITERIOS ENTRE EL TS Y EL TJUE?

Para mañana 20 de septiembre de 2017 está señalada la votación y fallo de un recurso de casación interpuesto por un cliente de CAIXABANK (antes BARCLAYS BANK) que demandó a su entidad con la intención de anular parcialmente su préstamo hipotecario, en lo relativo a su contenido multidivisa. Muchas familias, afectados y profesionales del Derecho estamos a la espera del dictado de esta Sentencia, porque suponemos que resolverá, si no todas, la gran mayoría de las dudas generadas por el “reguero” de sentencias que se han dictado en todo el territorio nacional en materia de las denominadas “hipotecas multidivisa”.

No obstante, aunque la votación y fallo está prevista para mañana, la realidad cierta es que al existir una cuestión prejudicial planteada, no estimamos que la sentencia se dicte en fechas próximas, por lo que las dudas seguirán sin resolverse de un modo definitivo. Al menos, de momento. Por suerte los Juzgados y Tribunales de este país, han ido resolviendo estas dudas, en unos sentidos u otros, aunque en mayor parte a favor de los clientes y en contra de los Bancos.

La principal duda que esperábamos se resolviera en esta sentencia del Tribunal Supremo era la generada por la disparidad de criterios entre nuestro (i) Más Alto Tribunal (TS) y (ii) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

(i) El primero, en STS de 30 de junio de 2015 expresaba que la hipoteca multidivisa es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley.

La consecuencia de ello es que la entidad prestamista estaba obligada a cumplirlos deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores.

(ii) En cambio, el segundo en STJUE de 3 de diciembre de 2015, aparentemente* no compartía tal razonamiento y consideraba que esta modalidad de préstamo hipotecario no es un instrumento financiero en los en los términos que expresan en los apartados 53, 55, 56, 57, 67, 72 y 75, a los que expresamente nos remitimos.

Y decimos *aparentemente, porque como acertadamente han ido resolviendo los órganos judiciales de este país, esa disparidad de criterios no es tal. Así, las soluciones jurisprudenciales a esta “disparidad” han sido varias y la mayoría de ellas en el sentido de entender que resulta de aplicación la normativa MiFID. Concretamente la SAP de Valladolid de 4 de mayo de 2017, viene a expresar que “…. esta aparente contradicción entre la sentencia de TJUE y el TS, ha de resolverse a favor del segundo pues el hecho de que el TJUE, como máximo intérprete de la Directiva, haya dicho que en ella no se incluyen las hipotecas multidivisas, esto es, en ese ámbito mínimo de la Directiva, no resulta incompatible con el hecho de que el TS, competente para interpretar la legislación española, si incluye la hipoteca multidivisa como un producto derivado, complejo en el ámbito de la LMV. Una Directiva comunitaria y la ley estatal que la transpone son instrumentos diferentes. La Ley estatal tiene que respetar el contenido mínimo de la Directiva, pero puede tener un ámbito de aplicación más amplio permitiendo la inclusión de otros instrumentos financieros que la Directiva no incluye”.

En la misma línea de entender de aplicación la normativa MiFID, nos encontramos sentencias que resuelven la controversia de un modo aún más claro y tajante. En ellas se determina sin ambages que el producto examinado en la Sentencia del TJUE de 3 de diciembre y el examinado en la Sentencia del TS de 30 de junio de 2015, no son lo mismo y se fundamenta del siguiente modo, citando por todas la SAP de Madrid de 7 de junio de 2017:

“En este sentido, deben distinguirse:

1.- En primer lugar, el denominado PRÉSTAMO EN DIVISA O MONEDA EXTRANJERA, que es aquel en el que el Banco prestamista y el cliente prestatario convienen un préstamo en divisa o moneda extranjera; de tal modo, que el Banco -previa compra de la divisa- entrega al cliente el capital prestado en la divisa o moneda extranjera estipulada, y el cliente se obliga, por su parte, a devolverlo, con sus correspondientes intereses, en la misma divisa o moneda extranjera estipulada -previa compra, por su parte, lógicamente, de la correspondiente divisa-; es decir, el préstamo se desenvuelve y se liquida en la divisa convenida. Este tipo de contrato, que es el que fue objeto de examen y análisis por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de diciembre de 2015, no supone nada más que un mero contrato de financiación, que no constituye un servicio o actividad de inversión -por lo que no le resulta de aplicación la Ley de Mercado de Valores-, ya que no tiene por objeto la venta de un activo financiero a un precio determinado en el momento de la celebración del contrato -el importe del préstamo se determina sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos- y la operación de futuro de venta de divisas -al determinarse los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de la divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad- tiene por objeto exclusivo la ejecución de las obligaciones esenciales del contrato de préstamo, es decir, el pago del capital y los vencimientos, no siendo por ello un instrumento financiero distinto del contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de su ejecución.

2.- En segundo lugar, el denominado PRÉSTAMO REFERENCIADO EN DIVISA O MONEDA EXTRANJERA, que es aquél en el que el Banco prestamista entrega el capital prestado referenciado a una moneda distinta al euro -divisa de referencia- y el prestatario se obliga a devolver dicho capital, con sus correspondientes intereses, en euros; de modo que las cuotas de amortización periódicas que ha de abonar el prestatario se corresponden con el contravalor que, en cada momento, tenga la divisa de referencia. Cuando la divisa de referencia es la elegida por el prestatario, entre varias posibles, es cuando, coloquialmente, se habla de PRÉSTAMO MULTIDIVISA. Es tipo de contrato, que es el que fue objeto de examen y análisis por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 , constituye, indudablemente, un instrumento financiero derivado, por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera; y, como instrumento financiero derivado relacionado con divisas está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores, de acuerdo con lo previsto en su artículo 2.2 de dicha ley, y tiene la consideración de instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el artículo 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores .”

Como se puede observar los argumentos son contundentes y la disparidad de criterios entre TS y TJUE resulta ficticia, aunque alguna sentencia aislada se haya empeñado en lo contrario. No obstante, esperamos de la próxima sentencia del TS que cuando llegue y al objeto de allanar el camino a los afectados, ponga fin a esta controversia y a otras tantas, como la caducidad de la acción de anulabilidad, actos confirmatorios, validez de la nulidad parcial, etc., que tanto se invocan por las entidades bancarias en su defensa. De momento, habrá que seguir estudiando aunque los afectados tienen motivos para el optimismo.

Gregorio Gracia Winter                                                                                                                                                   Abogado socio de TM92 ABOGADOS

 

RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS RESPECTO DE LAS ENTREGAS A CUENTA EFECTUADAS POR COMPRADOR DE VIVIENDA A PROMOTOR. DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

El devenir de la crisis económica, y el transcurso del tiempo desde su inicio, ha permitido que nuestros tribunales de justicia hayan ido puliendo y consolidando criterios en beneficio de los consumidores, y en particular, en el caso que hoy nos ocupa, en beneficio de los adquirentes de viviendas destinadas a viviendas o uso residencial, incluso de temporada, compradas sobre plano al promotor.

La cuestión es que muchas entidades que financiaban obra nueva a los promotores no cumplieron con la exigencia legal de velar por el cumplimiento de las garantías exigidas al promotor, y no verificaron, como debían, que éste contase con las garantías necesarias que permitieran al comprador recuperar las cantidades adelantadas en caso de que la promotora no pudiera entregar la vivienda en la fecha prevista. En muchos casos así fue, y los compradores vieron como las cantidades entregadas a cuenta se esfumaban sin recibir nunca el inmueble terminado, y tropezando luego con la insolvencia del promotor.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular en recientes sentencias en las que analiza con detalle la responsabilidad de la entidad de crédito que gestiona la cuenta corriente de la que es titular el promotor, y en la que se van a depositar esas cantidades por los compradores. El fallo de dichas sentencias, de fechas 21/12/2015, 09/03/2016, 17/03/2016 y 7 de julio de 2016 resuelve condenando a las entidades financieras prestamistas demandadas con fundamento en el artículo 2.1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

El referido precepto legal obligaba al banco o caja de ahorros, concedente del crédito o préstamo al promotor, a abrir una cuenta especial dónde los compradores realizaran los ingresos a cuenta, y a exigir la garantía de la devolución de los adelantos realizados por los compradores para el caso de que no pudiera entregarse la vivienda en la fecha prevista. En este sentido el TS ha sentado la referida doctrina en los siguientes términos:

«En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad». De facto, al analizar el referido artículo de la Ley 57/68, el TS considera que constituye una responsabilidad del Banco el exigir del promotor la oportuna garantía sobre los ingresos a cuenta, porque entiende que el banco supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta el precio de las viviendas de la promoción, y tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurre en la responsabilidad específica que establece el artículo 1-2 de la Ley 57/68. Junto a ello TS considera que esta fórmula “…supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir’”.

Resulta evidente que esta interpretación resulta tremendamente acertada porque refuerza la protección del comprador, que era la finalidad de la Ley, y extiende su aplicación (he aquí la novedad) a las entidades de crédito dónde la promotora abrió la cuenta corriente en la que se efectuaban los ingresos a cuenta del precio del inmueble comprado.

Si bien es cierto que la norma citada no se halla actualmente en vigor, también lo es que a partir del 1 de enero de 2016, las compraventas con percibo de cantidades a cuenta se rigen por la Disposición Adicional 1.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, modificada por la DF 3.ª de la Ley 20/2015. En cualquier caso entendemos que la solución debería ser la misma pues la nueva disposición establece la misma solución que la antigua.

Elena Álvarez Rodríguez
Abogado Socio de TM92 ABOGADOS