Por fin la tan esperada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo en materia de Hipoteca Multidivisa ha sido dictada el pasado 15 de noviembre de 2017.  Con ella finaliza el litigio iniciado por dos clientes de la antigua BARCLAYS BANK (hoy Caixabank) que demandaron ante los juzgados de Madrid la nulidad parcial del préstamo multidivisa. En primera instancia la demanda fue estimada, pero fue recurrida por la entidad ante la Audiencia Provincial de Madrid, la cual estimó el recurso de apelación y desestimó la demanda. Ante esta situación los clientes decidieron interponer recurso de casación y de infracción procesal ante el Tribunal Supremo. La sentencia dictada por nuestro Más Alto Tribunal estima el recurso de casación y confirmando la sentencia de primera instancia, declara que el efecto de la nulidad es que la cantidad adeudada por los demandantes debe ser el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y la subsistencia del préstamo hipotecario sin los contenidos declarados nulos.

Con esta sentencia,  el Tribunal Supremo adapta la doctrina de la Sala Primera a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 3 de diciembre 2015) que considera que  las operaciones de cambio de divisa, accesorias a un préstamo que  no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumentos financiero distinto del propio préstamo, sino única y exclusivamente una modalidad indisociable de ejecución de este. Así, se concluye que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

Este planteamiento supone un cambio de la Doctrina Jurisprudencial recogida en la STS de 30 de junio de 2015. No obstante lo anterior y aun no siendo un instrumento financiero sujeto a la normativa MiFID, no significa que este tipo de préstamos no sean un producto complejo y por tanto no excluye la sujeción de las entidades financieras a las obligaciones legales de información cuando el prestatario tenga la consideración de consumidor.

Por ello, se entiende que la entidad debió informar cumplidamente tanto en fase pre contractual como contractual de todos y cada uno de los riesgos asociados a este tipo de préstamos. Al contrario de lo mantenido por el banco, el Tribunal Supremo asegura que el clausulado multidivisa es una condición general de la contratación, prerredactada e impuesta a los prestatarios, que no fue de ningún modo negociada y declara  que se incumplió el control de transparencia que establece la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (artículos, 60, 80 y 82) y las exigencias de la Directiva 93/13 de Cláusulas Abusivas en Contratos Celebrados con Consumidores (en concreto el art 4). Así, a juicio del Supremo, el hecho de que se haya podido negociar la  cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo, el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento “divisa extranjera” no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, sobre todo, el modo en que operaba esa “divisa extranjera” en la vida del contrato.

Con esta Sentencia, el Tribunal Supremo aplica los criterios de la última Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc) y considera que un consumidor medio no era capaz de representarse mentalmente que el riesgo de tipo de cambio afectaba no sólo a la cuota mensual a abonar, sino también al capital prestado que está en continuo recalculo, lo que conlleva que pese al pago de las cuotas de amortización mensuales, el prestatario puede adeudar – como así ha sido en la mayor parte de los casos – más de lo que pidió prestado.

En el caso enjuiciado, los prestatarios al momento de suscribir el préstamo hipotecario desconocían la trascendencia económica que conllevaría concertar la hipoteca en yenes, aunque tuvieran la opción de elegir a principios de mes la divisa en la que pagarían, las cuotas resultantes les generaron unos altísimos gastos que no pudieron a afrontar. No solo las cuotas se incrementaron, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar aumentó en lugar de disminuir a medida que iban pagando las cuotas periódicas, lo que les resultó gravemente perjudicial cuando el banco ejercitó su facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo y exigir el capital pendiente de amortizar en un proceso de ejecución hipotecaria.

Todo ello, a pesar de que en la escritura se reflejaba expresamente que “…la parte prestataria asume, consciente y expresamente, todos los riesgos derivados de estar representado el préstamo en divisa, reconociendo haber recibido de Barclays Bank, S.A. la información necesaria para la evaluación por la prestataria de dichos riesgos, exonerando expresamente a Barclays Bank, S.A. de cualquier responsabilidad al respecto.”  El Supremo no da validez a esta asunción de riesgos por parte del cliente y exoneración de responsabilidad al Banco, pues la misma no excluye las responsabilidades de información precontractual de la entidad y principalmente porque son “…fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.”

Toda esta argumentación lleva al Tribunal Supremo a declarar como antes hiciera el Juzgado de Primera Instancia, la nulidad parcial del contrato y la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. La nulidad total del contrato de préstamo hipotecario supondría un serio perjuicio para los consumidores, que se verían obligados a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarles más que al Banco, que es quien predispone la cláusula. 

Mediante esta sentencia se impone a la entidad la sustitución de la cláusula nula por abusiva por un régimen contractual previsto en el propio contrato, que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros. Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor quien en caso de nulidad total del préstamo, se vería en la indeseable situación de devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, lo que iría en contra de la propia finalidad de la Directiva 93/13. Con esta última argumentación se viene a resolver las dudas en relación a la viabilidad de una nulidad parcial del contrato que se habían generado por la disparidad de criterios en este sentido en todo el territorio nacional.

Sin duda, esta sentencia es una gran noticia para los más de 70.000 afectados por este tipo de productos que hay en toda España y allana el camino para que estos puedan obtener sentencias favorables que supongan un gran desahogo en sus economías familiares.

Gregorio Gracia Winter

Abogado socio de TM92 ABOGADOS

 

Comment