Para mañana 20 de septiembre de 2017 está señalada la votación y fallo de un recurso de casación interpuesto por un cliente de CAIXABANK (antes BARCLAYS BANK) que demandó a su entidad con la intención de anular parcialmente su préstamo hipotecario, en lo relativo a su contenido multidivisa. Muchas familias, afectados y profesionales del Derecho estamos a la espera del dictado de esta Sentencia, porque suponemos que resolverá, si no todas, la gran mayoría de las dudas generadas por el “reguero” de sentencias que se han dictado en todo el territorio nacional en materia de las denominadas “hipotecas multidivisa”.

No obstante, aunque la votación y fallo está prevista para mañana, la realidad cierta es que al existir una cuestión prejudicial planteada, no estimamos que la sentencia se dicte en fechas próximas, por lo que las dudas seguirán sin resolverse de un modo definitivo. Al menos, de momento. Por suerte los Juzgados y Tribunales de este país, han ido resolviendo estas dudas, en unos sentidos u otros, aunque en mayor parte a favor de los clientes y en contra de los Bancos.

La principal duda que esperábamos se resolviera en esta sentencia del Tribunal Supremo era la generada por la disparidad de criterios entre nuestro (i) Más Alto Tribunal (TS) y (ii) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

(i) El primero, en STS de 30 de junio de 2015 expresaba que la hipoteca multidivisa es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley.

La consecuencia de ello es que la entidad prestamista estaba obligada a cumplirlos deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores.

(ii) En cambio, el segundo en STJUE de 3 de diciembre de 2015, aparentemente* no compartía tal razonamiento y consideraba que esta modalidad de préstamo hipotecario no es un instrumento financiero en los en los términos que expresan en los apartados 53, 55, 56, 57, 67, 72 y 75, a los que expresamente nos remitimos.

Y decimos *aparentemente, porque como acertadamente han ido resolviendo los órganos judiciales de este país, esa disparidad de criterios no es tal. Así, las soluciones jurisprudenciales a esta “disparidad” han sido varias y la mayoría de ellas en el sentido de entender que resulta de aplicación la normativa MiFID. Concretamente la SAP de Valladolid de 4 de mayo de 2017, viene a expresar que “…. esta aparente contradicción entre la sentencia de TJUE y el TS, ha de resolverse a favor del segundo pues el hecho de que el TJUE, como máximo intérprete de la Directiva, haya dicho que en ella no se incluyen las hipotecas multidivisas, esto es, en ese ámbito mínimo de la Directiva, no resulta incompatible con el hecho de que el TS, competente para interpretar la legislación española, si incluye la hipoteca multidivisa como un producto derivado, complejo en el ámbito de la LMV. Una Directiva comunitaria y la ley estatal que la transpone son instrumentos diferentes. La Ley estatal tiene que respetar el contenido mínimo de la Directiva, pero puede tener un ámbito de aplicación más amplio permitiendo la inclusión de otros instrumentos financieros que la Directiva no incluye”.

En la misma línea de entender de aplicación la normativa MiFID, nos encontramos sentencias que resuelven la controversia de un modo aún más claro y tajante. En ellas se determina sin ambages que el producto examinado en la Sentencia del TJUE de 3 de diciembre y el examinado en la Sentencia del TS de 30 de junio de 2015, no son lo mismo y se fundamenta del siguiente modo, citando por todas la SAP de Madrid de 7 de junio de 2017:

“En este sentido, deben distinguirse:

1.- En primer lugar, el denominado PRÉSTAMO EN DIVISA O MONEDA EXTRANJERA, que es aquel en el que el Banco prestamista y el cliente prestatario convienen un préstamo en divisa o moneda extranjera; de tal modo, que el Banco -previa compra de la divisa- entrega al cliente el capital prestado en la divisa o moneda extranjera estipulada, y el cliente se obliga, por su parte, a devolverlo, con sus correspondientes intereses, en la misma divisa o moneda extranjera estipulada -previa compra, por su parte, lógicamente, de la correspondiente divisa-; es decir, el préstamo se desenvuelve y se liquida en la divisa convenida. Este tipo de contrato, que es el que fue objeto de examen y análisis por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de diciembre de 2015, no supone nada más que un mero contrato de financiación, que no constituye un servicio o actividad de inversión -por lo que no le resulta de aplicación la Ley de Mercado de Valores-, ya que no tiene por objeto la venta de un activo financiero a un precio determinado en el momento de la celebración del contrato -el importe del préstamo se determina sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos- y la operación de futuro de venta de divisas -al determinarse los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de la divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad- tiene por objeto exclusivo la ejecución de las obligaciones esenciales del contrato de préstamo, es decir, el pago del capital y los vencimientos, no siendo por ello un instrumento financiero distinto del contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de su ejecución.

2.- En segundo lugar, el denominado PRÉSTAMO REFERENCIADO EN DIVISA O MONEDA EXTRANJERA, que es aquél en el que el Banco prestamista entrega el capital prestado referenciado a una moneda distinta al euro -divisa de referencia- y el prestatario se obliga a devolver dicho capital, con sus correspondientes intereses, en euros; de modo que las cuotas de amortización periódicas que ha de abonar el prestatario se corresponden con el contravalor que, en cada momento, tenga la divisa de referencia. Cuando la divisa de referencia es la elegida por el prestatario, entre varias posibles, es cuando, coloquialmente, se habla de PRÉSTAMO MULTIDIVISA. Es tipo de contrato, que es el que fue objeto de examen y análisis por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 , constituye, indudablemente, un instrumento financiero derivado, por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera; y, como instrumento financiero derivado relacionado con divisas está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores, de acuerdo con lo previsto en su artículo 2.2 de dicha ley, y tiene la consideración de instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el artículo 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores .”

Como se puede observar los argumentos son contundentes y la disparidad de criterios entre TS y TJUE resulta ficticia, aunque alguna sentencia aislada se haya empeñado en lo contrario. No obstante, esperamos de la próxima sentencia del TS que cuando llegue y al objeto de allanar el camino a los afectados, ponga fin a esta controversia y a otras tantas, como la caducidad de la acción de anulabilidad, actos confirmatorios, validez de la nulidad parcial, etc., que tanto se invocan por las entidades bancarias en su defensa. De momento, habrá que seguir estudiando aunque los afectados tienen motivos para el optimismo.

Gregorio Gracia Winter                                                                                                                                                   Abogado socio de TM92 ABOGADOS