El pasado 15 de marzo de 2018 el Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, ha dictado dos sentencias – la nº 147/2018 y la nº 148/2018 – de las que ha sido ponente el Excmo. Sr. Don Pedro José Vela Torres y que han resuelto sobre cláusulas que imponían todos los gastos por tributación del préstamo hipotecario al prestatario sin discriminación alguna, en el sentido de considerarlas nulas por abusivas.

Razona el Pleno del Tribunal Supremo que la entidad bancaria no puede quedar siempre y, en todo caso, al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación hipotecaria mercantil y en lo que al impuesto sobre actos jurídicos documentados se refiere, deberá asumir el coste de la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que “… una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU”, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda. ..."

Sin embargo el Tribunal Supremo entiende que según la normativa del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y la interpretación que de ella hace la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, tanto en préstamos como créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales es el prestatario, esto es, el consumidor o cliente.

De este modo, nuestro Más Alto Tribunal finaliza con la controversia existente entre los Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales de este país después de la STS de 23 de diciembre de 2015 que de manera pionera decretó la nulidad de las cláusulas de imputación de gastos. Y lo hace haciendo suya la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo que ya en interpretación de los arts. 8 y 15 de la LITAJD ha tenido la oportunidad de resolver que,”…tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD…”

No obstante, dentro del  impuesto sobre actos jurídicos documentados, tal y como expresa el Tribunal Supremo se prevén dos modalidades:

i)     Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, del que será sujeto pasivo el prestatario (formalizado a través del Modelo 600) y por indicación expresa del artículo 68 del Reglamento del ITPAJD.

ii)   Y un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas.

 En lo que se refiere al timbre de la matriz, corresponde su abono al prestatario, salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales.  Añade el TS que atendiendo a que (i)  el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, sin aclarar si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y que (ii) el préstamo hipotecario es una realidad única e inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor o prestatario -por la obtención del préstamo- como el Banco o prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de este derecho de cuota fija del impuesto.

Por su parte, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento. Cómo es lógico esto traerá problemas en el aspecto probatorio, pues difícilmente se podrá acreditar quién solicita las mismas y solo es indiscutido el hecho de que la primera copia la solicita la entidad bancaria por su carácter de título ejecutivo – ex art. 517.2.4º LEC- . Por regla general y acudiendo a las máximas de la experiencia, la realidad cierta es que el consumidor sólo solicita una copia y en algunos casos, ninguna, pues para lo que a él le interesa le vale incluso una mera fotocopia de la primera copia del Banco.

En relación a los gastos de cancelación de las hipotecas, resuelve el Tribunal Supremo de un modo muy lacónico y remitiéndose a lo establecido en el art. 45 B.18 LITPAJD que declara exentas las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase en cuanto al gravamen gradual de la modalidad "Actos Jurídicos Documentados", que grava los documentos notariales.

Por último, el Tribunal Supremo zanja una cuestión que también ha suscitado muchísima controversia en los Juzgados de toda España y es la referida a la nulidad por abusiva de la cláusula y sus efectos. Así, a juicio del Supremo la nulidad de la cláusula es total, y no solo parcial, por más que no se reconozca la restitución de todos los gastos asumidos por el prestatario. Esta cuestión que pudiera resultar baladí, no lo es, pues tiene incidencia directa en la consideración de estimación total o parcial de las demandas y las condenas en costas a las entidades bancarias. A nuestro juicio este pronunciamiento también tiene incidencia directa en la determinación de la cuantía de la demanda, pues de este modo y haciendo nuestro el criterio del Tribunal Supremo, las cuantías no serían determinables, por lo que los procedimiento ordinarios deberán ser tramitados como de cuantía indeterminada por ser la acción de nulidad imposible de cuantificar.

En definitiva, se confirma lo que este despacho ha venido manteniendo desde un inicio. A efectos procesales, una cosa es la nulidad por abusividad de una cláusula, acción sin cuantía indeterminable conforme a las reglas reguladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y otra bien distinta sus efectos, que vienen determinados por la Ley, que sí que son cuantificables y que no requieren de un ejercicio autónomo de acción reclamación de cantidad.

En este mismo sentido la Audiencia Provincial de Las Palmas, con fecha 3 de abril de 2018, ha dictado una Sentencia de la que ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Juan José Cobo Plana en la que aplicando la anterior doctrina resuelve sobre la nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos.

Con la intención de no resultar reiterativos obviaremos lo resuelto en esta Sentencia en materia del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, Gastos Registrales y Notariales pues, cómo es lógico, acoge los pronunciamientos de las dos Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018

En cambio sí que debemos llamar la atención en cuanto a lo resuelto en materia de (i) Gastos de Gestoría y Tasación, (ii) Gastos de cancelación de hipoteca anterior y (iii) efectos de la declaración de nulidad por abusividad.

Por razones de mejor entendimiento de lo resuelto por nuestra Audiencia Provincial y por guardar estrecha relación con lo resuelto por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 15 de marzo de 2018, comenzaremos analizando lo resuelto en materia de los efectos de la declaración de nulidad por abusividad. Tal y como adelantamos en párrafos anteriores, esta cuestión no es baladí y tiene una incidencia más que notable en materia procesal, tanto en lo relativo a la determinación de la cuantía del procedimiento ordinario, como en lo relativo a la imposición de costas.

Tanto es así, que esta cuestión es resuelta en el Fundamento de Derecho séptimo reservado a “Costas y depósito” y dice literalmente: “….Cierto es que las consecuencias derivadas de la nulidad no son todas las pedidas, pero eso es una pretensión secundaria respecto de la anterior, y que ni siquiera está sometida a la petición de parte…”. Prosigue la Sentencia haciéndose eco de lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 que dice: “…esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente impongan al banco demandado…. 2ª) si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva… En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecario sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas…”.

Pues bien, este pronunciamiento es de especial interés para los consumidores y viene a ratificar lo resuelto por el Tribunal Supremo en relación con los efectos de la declaración de nulidad por abusividad, esto es, la acción de nulidad tiene unos efectos determinados por la Ley e independientemente de que se acuerde la devolución de todos o parte de los gastos, debe existir condena en costas, pues la devolución de los gastos asumidos es el efecto de la declaración de nulidad, tanto es así, que ni siquiera requieren que sean pedidos por la parte que insta la nulidad para que el Juez acuerde su reintegro al consumidor.

Por razones de coherencia procesal, esto determina que la cuantía de este tipo de procedimientos ordinarios en los que se insta la declaración de nulidad por abusividad sean tramitados como de cuantía indeterminada, pues la restitución de los gastos asumidos constituye el efecto propio de la declaración de nulidad y no requiere para su devolución del ejercicio de una acción autónoma de reclamación de cantidad o de restitución.

Lo anterior afecta también a los plazos de caducidad y prescripción de este tipo de acciones, pues como es sabido, el Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en reiteradas Sentencias cuando literalmente ha expresado que “…las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad” (STS 21 de enero de 2000). Así, si la acción de nulidad radical es imprescriptible, sus efectos deben correr la misma suerte, aunque exista un sector de la doctrina que mantenga lo contrario y siga entendiendo que la restitución es una acción autónoma sometida a plazos de caducidad o prescripción o basándose en jurisprudencia vetusta del Tribunal Supremo, incluso anterior a la entrada de  España en la Unión Europea.

Sentado lo anterior, finalizamos este comentario con lo resuelto en la SAP de Las Palmas de 3 de abril de 2018 en relación con los Gastos de Gestoría y Tasación y los Gastos de Cancelación de Hipoteca Anterior.

 En cuanto los primeros (Gestoría y Tasación) la Audiencia Provincial considera abusiva su imposición al consumidor al amparo de lo dispuestos en el artículo 89.4 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por entenderlos como unos servicios complementarios o accesorios no solicitados.

En concreto, en lo que a los Gastos de Gestoría entiende que la intervención “…facilita el negocio del Banco, especialmente en cuanto a la presentación de los documentos en el Registro de la Propiedad…” por lo que “…No constando que el Cliente solicitase ese servicio complementario, ni tuviera posibilidad de elegir a otro profesional… procede la íntegra devolución de esos importes.

En lo que a los Gastos de Tasación se aplica el mismo razonamiento pues “… es un gasto accesorio de la constitución del derecho de hipoteca, cuyo máximo interesado es el Banco.” por lo que “…No habiéndose demostrado que fue el cliente quien eligió la empresa tasadora o aportó una tasación emitida anteriormente por su cuenta procede también la devolución”.

Por último, en lo que a los Gastos de Cancelación de Hipoteca Anterior se refiere, entiende la AP de Las Palmas en su Sentencia de 3 de abril de 2018 que su reclamación no puede ser atendida por los siguientes motivos:

1)    No son gastos derivados de la constitución de la nueva hipoteca, por más que sea necesario cancelar la anterior para la constitución de la nueva hipoteca, por lo que los mismos no derivan de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se pretende.

 2)    En todo caso, la imposición de los gastos de cancelación de la hipoteca anterior se realizó en virtud de una cláusula de un contrato anterior suscrito con otra entidad bancaria que no ha sido parte en ese pleito.

 A juicio de este despacho con estas Sentencias se han ido despejando algunas dudas y resolviendo algunas controversias, pero otras han quedado sujetas a interpretación por lo que habrá que seguir atentos a la evolución de la jurisprudencia sobre estos particulares que tanta litigiosidad está produciendo.

Elena Álvarez Rodríguez y Gregorio Gracia Winter

Abogados socios de TM92 ABOGADOS

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